【轉(zhuǎn)載】實用新型和發(fā)明的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)有什么不同？|專利實務(wù)011

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原創(chuàng)：大嶺先生     文章來源：大嶺IP

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1 引言

近幾年，北京高院知識產(chǎn)權(quán)審判庭都會通過“北京審判”微信公眾號發(fā)布《當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的若干法律問題》，例如：

【審判實務(wù)研究】當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的若干法律問題（2018）

【審判實務(wù)研究】當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的若干法律問題（2017）

這些意見總結(jié)了當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)審判的共性問題，針對實務(wù)中的熱點、難點，提出具體的處理意見。

與司法解釋和司法政策不同，北京高院知識產(chǎn)權(quán)庭的這個意見不僅給出結(jié)論，還會給出簡單的分析，雖然法律效力相對較弱，但是，卻非常值得研究和參考。

《當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的若干法律問題（2018）》意見中，涉及到專利的創(chuàng)造性評價的一些問題，我將分幾期來分享對這些意見的思考和討論。

今天，我們將通過相關(guān)的司法案例和比較法的研究，討論第一個問題，關(guān)于發(fā)明與實用新型的創(chuàng)造性判斷標(biāo)準(zhǔn)是否存在異同的問題。

2 現(xiàn)行規(guī)定

《當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的若干法律問題（2018）》中指出：

——關(guān)于發(fā)明與實用新型的創(chuàng)造性判斷標(biāo)準(zhǔn)是否存在異同的問題。發(fā)明與實用新型專利創(chuàng)造性判斷標(biāo)準(zhǔn)一直是專利行政審判中的難點。我國專利法第二十二條第三款與德國、日本等國家一樣，雖然明確區(qū)分了發(fā)明與實用新型創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)，但是沒有進(jìn)一步規(guī)定具體操作標(biāo)準(zhǔn)。“實質(zhì)性特點”、“進(jìn)步”本身就是主觀性強(qiáng)的概念，再增加“突出”、“顯著”這樣的限定，出現(xiàn)主觀之上的主觀的概念，實踐可操作性差。對此，各國雖然均出臺了審查指南來具體細(xì)化操作標(biāo)準(zhǔn)，但是，實踐中基本上均對發(fā)明專利與實用新型專利的創(chuàng)造性具體標(biāo)準(zhǔn)不加區(qū)分。

我國《專利審查指南》在第四部分第六章第4節(jié)規(guī)定了實用新型與發(fā)明創(chuàng)造性判斷的區(qū)別，主要體現(xiàn)在現(xiàn)有技術(shù)的領(lǐng)域和現(xiàn)有技術(shù)的數(shù)量。這一標(biāo)準(zhǔn)可以參照執(zhí)行，但是實踐中掌握不宜過于嚴(yán)格和機(jī)械。我們認(rèn)為可以從如下兩個方面把握發(fā)明專利與實用新型專利的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)：

一是合理掌握“相近或者相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域”。根據(jù)《專利審查指南》的規(guī)定，實用新型的創(chuàng)造性判斷一般應(yīng)當(dāng)著重考察實用新型所屬技術(shù)領(lǐng)域，但是現(xiàn)有技術(shù)中給出明確的啟示，可以考慮其相近或相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域。實踐中，所謂“現(xiàn)有技術(shù)給出明確啟示”的情形很難遇到，對此可以不予考慮。所以，在實用新型創(chuàng)造性判斷中，不但考慮所屬技術(shù)領(lǐng)域，也可以考慮相近或者相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)。其中，“實用新型所屬技術(shù)領(lǐng)域”包括該實用新型技術(shù)方案所屬或者直接應(yīng)用的具體技術(shù)領(lǐng)域，而“相近或者相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域”掌握到所屬具體技術(shù)領(lǐng)域功能或用途相近或相關(guān)即可。

二是靈活掌握對比文件的數(shù)量限制?！秾＠麑彶橹改稀吩瓌t上規(guī)定了對比文件篇數(shù)不超過兩篇，但“簡單的疊加”除外。實際情況中，由現(xiàn)有技術(shù)通過“簡單的疊加”而成的技術(shù)畢竟是少見的。多數(shù)情況下，實用新型技術(shù)方案中技術(shù)特征之間都會有一定的協(xié)同關(guān)系。因此，將“現(xiàn)有技術(shù)的數(shù)量”作為判斷是否存在技術(shù)啟示的標(biāo)準(zhǔn)之一，作用十分有限。如果實用新型專利總體發(fā)明高度低，其技術(shù)特征相對于現(xiàn)有技術(shù)而言，屬于功能組合疊加，無效請求人提出的對比文件超過兩篇的，可以靈活掌握對“簡單的疊加”的理解，宣告專利權(quán)無效。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，無效請求人提出的公知常識性證據(jù)作為對比文件的，也要將其納入“現(xiàn)有技術(shù)的數(shù)量”。

我國專利法第二十二條第三款和第五款分別規(guī)定了實用新型的創(chuàng)造性和現(xiàn)有技術(shù)：

創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步，該實用新型具有實質(zhì)性特點和進(jìn)步。

本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。

可見，我國專利法規(guī)定實用新型的創(chuàng)造性更低，只需要具備“實質(zhì)性特點和進(jìn)步”即可，而非像發(fā)明一樣具備“突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步”。兩者針對的現(xiàn)有技術(shù)是相同。

評價發(fā)明創(chuàng)造的創(chuàng)造性，一般在兩個階段，一個是授權(quán)階段，一個是確權(quán)階段。

在授權(quán)階段，目前，專利法規(guī)定不審查實用新型的創(chuàng)造性。專利法第四十條規(guī)定，實用新型經(jīng)過初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，即可授權(quán)。專利法實施細(xì)則第四十四條規(guī)定，實用新型的初步審查，只需要判斷是否“明顯”不具備新穎性和實用性，創(chuàng)造性不在初步審查的范圍之內(nèi)。

審查指南中關(guān)于實用新型新穎性的審查，在第一部分第二章第11節(jié)進(jìn)行了如下規(guī)定：

初步審查中，審查員一般不通過檢索來判斷實用新型是否明顯不具備新穎性。審查員可以根據(jù)未經(jīng)其檢索獲得的有關(guān)現(xiàn)有技術(shù)或抵觸申請的信息判斷實用新型是否明顯不具備新穎性。

但是，實用新型涉及非正常申請的，例如明顯抄襲現(xiàn)有技術(shù)或者屬于內(nèi)容明顯實質(zhì)相同的專利申請重復(fù)提交，審查員應(yīng)當(dāng)根據(jù)檢索獲得的對比文件或者其他途徑獲得的信息判斷實用新型是否明顯不具備新穎性。

但是，在目前提高專利審查質(zhì)量的背景下，實用新型的新穎性審查進(jìn)行檢索，已經(jīng)成為常態(tài)，這在近期也引起了大家的廣泛關(guān)注和討論，很多申請人、代理人已經(jīng)明顯感覺到實用新型的授權(quán)率在降低。據(jù)傳，實用新型的創(chuàng)造性審查也箭在弦上，當(dāng)然，嚴(yán)格來講，這樣操作目前還不具備法律基礎(chǔ)。

從國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的下面這則消息，可以了解目前的政策導(dǎo)向。

實用新型審查部：細(xì)規(guī)劃重落實多舉措顯成效

在確權(quán)階段，審查指南第四部分第六章規(guī)定了對實用新型創(chuàng)造性審查的標(biāo)準(zhǔn)：

兩者在創(chuàng)造性判斷標(biāo)準(zhǔn)上的不同，主要體現(xiàn)在現(xiàn)有技術(shù)中是否存在“技術(shù)啟示”。在判斷現(xiàn)有技術(shù)中是否存在技術(shù)啟示時，發(fā)明專利與實用新型專利存在區(qū)別，這種區(qū)別體現(xiàn)在下述兩個方面。

（１）現(xiàn)有技術(shù)的領(lǐng)域

對于發(fā)明專利而言，不僅要考慮該發(fā)明專利所屬的技術(shù)領(lǐng)域，還要考慮其相近或者相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域，以及該發(fā)明所要解決的技術(shù)問題能夠促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員到其中去尋找技術(shù)手段的其他技術(shù)領(lǐng)域。 對于實用新型專利而言，一般著重于考慮該實用新型專利所屬的技術(shù)領(lǐng)域。但是現(xiàn)有技術(shù)中給出明確的啟示，例如現(xiàn)有技術(shù)中有明確的記載，促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員到相近或者相關(guān) 的技術(shù)領(lǐng)域?qū)ふ矣嘘P(guān)技術(shù)手段的，可以考慮其相近或者相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域。

（２）現(xiàn)有技術(shù)的數(shù)量

對于發(fā)明專利而言，可以引用一項、兩項或者多項現(xiàn)有技術(shù)評價其創(chuàng)造性。 對于實用新型專利而言，一般情況下可以引用一項或者兩項現(xiàn)有技術(shù)評價其創(chuàng)造性，對于由現(xiàn)有技術(shù)通過“簡單的疊加” 而成的實用新型專利，可以根據(jù)情況引用多項現(xiàn)有技術(shù)評價其創(chuàng)造性。

可見，由于專利法對實用新型的創(chuàng)造性的要求，采用了“主觀”的標(biāo)準(zhǔn)，所以審查指南對如何區(qū)分發(fā)明與實用新型創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)，給出了更具體的操作指引，主要體現(xiàn)在兩方面，一方面是技術(shù)領(lǐng)域的遠(yuǎn)近；另一方面是對比文件的多少。

但是，如果仔細(xì)分析，會發(fā)現(xiàn)審查指南給出的這兩方面操作指引，也存在一些問題。

我們首先討論關(guān)于技術(shù)領(lǐng)域的問題。

3 關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)的領(lǐng)域

審查指南認(rèn)為：

實用新型的創(chuàng)造性低，應(yīng)該主要在所屬技術(shù)領(lǐng)域?qū)ふ壹夹g(shù)啟示，除非有“明確的啟示”，否則不考慮相近或者相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域。

這在實踐中，帶來兩個問題：

第一，如何認(rèn)定什么是所屬的技術(shù)領(lǐng)域，什么是相關(guān)或者相近的技術(shù)領(lǐng)域。

審查指南第二部分第二章第2.2.2節(jié)指出，技術(shù)領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)是要求保護(hù)的發(fā)明或者實用新型技術(shù)方案所屬或者應(yīng)用的具體技術(shù)領(lǐng)域，而不是上位的或者相鄰的技術(shù)領(lǐng)域，也不是發(fā)明或者實用新型本身。

實踐中，通常會以專利的IPC分類號作為輔助判斷方式。但是，由于IPC分類有相當(dāng)大的主觀性和不一致性，所以，僅具有參考意義。

如果從技術(shù)本身來判斷，很多技術(shù)領(lǐng)域之間的邊界其實不是非常清晰的，例如，讀卡器，分為接觸式和非接觸式，每一種按照遵循的標(biāo)準(zhǔn)又分為很多類別。這些讀卡器之間，是屬于相同的技術(shù)領(lǐng)域還是相近的技術(shù)領(lǐng)域呢？

因此，相同還是相近的技術(shù)領(lǐng)域的判斷，有時也是比較主觀的，容易引發(fā)爭議。

其次，如何理解“明確的啟示”。

如果認(rèn)為“明確的啟示”必須為明確的記載，實際中，現(xiàn)有技術(shù)中明確的記載，為了解決某一個技術(shù)問題，需要從其他的技術(shù)領(lǐng)域借鑒技術(shù)手段，是非常少見的。這樣的理解，將在實體上限定實用新型不能在相關(guān)或者相近的技術(shù)領(lǐng)域中尋找技術(shù)啟示。

例如，趙東紅、張如一及第三人鄒繼豪與國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會專利無效行政糾紛案((2011)知行字第19號)一案。

本案中，涉案實用新型專利（一種握力計，用于測握力）與最接近的現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別在于測力傳感器不同，對比文件2是一種手提式數(shù)字顯示電子秤，用于測重力，公開了涉案實用新型中的測力傳感器，但是，最高人民法院認(rèn)為對比文件2（一種手提式數(shù)字顯示電子秤，用于測重力）與涉案實用新型（一種握力計，用于測握力）屬于相近的技術(shù)領(lǐng)域，由于現(xiàn)有技術(shù)沒有給出明確的啟示，所以不能在評價創(chuàng)造性時考慮對比文件2。

相關(guān)認(rèn)定如下：

本案中，涉案專利權(quán)利要求1的技術(shù)方案與最接近的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)7(一種體力測定器)公開的內(nèi)容相比，區(qū)別技術(shù)特征在于測力傳感器不同，測力傳感裝置為涉案專利的相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域。

為了評價測力傳感器的創(chuàng)造性，專利復(fù)審委員會考慮了證據(jù)2(手提式數(shù)字顯示電子秤，用于測重力)，將其測力傳感器與涉案專利的傳感器進(jìn)行比對。雖然握力計和電子秤都是測力裝置，但二者分別具有不同的特定用途。同時，重力和人手的握力相比較，施力對象不同，施力方向也不同，重力單純向下，人手的握力不是單純向下而是從四周向中心，所以二者不屬于相同技術(shù)領(lǐng)域。

但涉案專利與手提式數(shù)字顯示電子秤功能相同，用途相近，二者測力傳感器的測力原理基本相同，可以將手提式數(shù)字顯示電子秤視為涉案專利的相近技術(shù)領(lǐng)域。

但是，由于現(xiàn)有技術(shù)并未給出明確的技術(shù)啟示，專利復(fù)審委員會在評價涉案專利的創(chuàng)造性時考慮手提式電子秤的測力傳感器屬于適用法律錯誤。

我認(rèn)為這樣機(jī)械的認(rèn)定“明確的啟示”是不妥的。本領(lǐng)域技術(shù)人員為了解決某一個技術(shù)問題，會尋找相應(yīng)的技術(shù)方案。例如，本案中的技術(shù)問題是需找一種測力傳感裝置。當(dāng)現(xiàn)有技術(shù)給出了某種技術(shù)方案，解決了相應(yīng)的技術(shù)問題，并可以達(dá)到相應(yīng)的技術(shù)效果，這已經(jīng)給出了明確的技術(shù)啟示。例如，本案中是提供一種測力傳感器，本領(lǐng)域技術(shù)人員在面對這一啟示時，將其應(yīng)用到最接近的現(xiàn)有技術(shù)以解決技術(shù)問題，是不存在任何障礙的，此時若認(rèn)為現(xiàn)有技術(shù)不屬于相同的技術(shù)領(lǐng)域，因而存在結(jié)合的障礙，是非常牽強(qiáng)的。

審查指南希望借助技術(shù)領(lǐng)域的區(qū)分，來區(qū)分現(xiàn)有技術(shù)是否給出技術(shù)啟示。但是，根據(jù)上述分析，我認(rèn)為效果是不理想的，所以我非常支持北京高院知識產(chǎn)權(quán)庭最新的意見：

實踐中，所謂“現(xiàn)有技術(shù)給出明確啟示”的情形很難遇到，對此可以不予考慮。所以，在實用新型創(chuàng)造性判斷中，不但考慮所屬技術(shù)領(lǐng)域，也可以考慮相近或者相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)。其中，“實用新型所屬技術(shù)領(lǐng)域”包括該實用新型技術(shù)方案所屬或者直接應(yīng)用的具體技術(shù)領(lǐng)域，而“相近或者相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域”掌握到所屬具體技術(shù)領(lǐng)域功能或用途相近或相關(guān)即可。

4 關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)的數(shù)量

關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)的數(shù)量，也是無效實用新型常見的一個考量因素。但是，目前實踐中關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)數(shù)量的爭議已經(jīng)較少。采用多篇對比文件無效實用新型的情形非常常見，也逐步為大家所認(rèn)可。

例如，在“仿皮革復(fù)合布”一案(北京市高級人民法院(2010)高行終字第530號)中，一審判決認(rèn)為，被訴決定針對實用新型的權(quán)利要求，采用三篇對比文件的結(jié)合來評價其創(chuàng)造性，違反了審查指南的相應(yīng)規(guī)定，判決撤銷該決定。但是，二審法院認(rèn)為審查指南并未明確禁止使用三項以上的現(xiàn)有技術(shù)來評價實用新型的創(chuàng)造性。因此，裁定撤銷一審判決，發(fā)回重審。

5 比較法的研究

目前世界上實行實用新型制度的國家和地區(qū)有近60個，德國、日本、韓國等都是在專利法之外，單獨立法規(guī)定實用新型權(quán)利[1]。

以德國為例，德國是世界上第一個正式建立實用新型制度的國家，于1891年在《專利法》之外制定了專門的《實用新型法》[2]。實用新型并不通過實質(zhì)審查，但其對新穎性和創(chuàng)造性方面的要求和專利并無二致（雖然理論上實用新型要求的“進(jìn)步”要低于專利所要求的“顯著的進(jìn)步”）。兩個重要例外是：對于申請人自己的公開，有六個月的保護(hù)期（專利沒有保護(hù)期）：只有在德國境內(nèi)發(fā)生的公開使用導(dǎo)致喪失新穎性（對于專利而言，全世界范圍任何在先的公開使用都導(dǎo)致新穎性的喪失）[3]。

德國的實用新型，是與專利相并列的一種知識產(chǎn)權(quán)。同一技術(shù)方案，可以通過專利和實用新型分別保護(hù)，兩者并存，不存在重復(fù)授權(quán)的問題，甚至，可以從專利中分離出實用新型，當(dāng)申請人擁有未授權(quán)、正在審查階段的德國或者歐洲專利申請，當(dāng)他得知有人侵權(quán)時，可分離出一個實用新型，并將其權(quán)利要求按照侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行修改并提交申請，這樣三個月后實用新型授權(quán)后就可以進(jìn)行維權(quán)[4]。

可見，德國的實用新型提供了一種廉價的、快速的保護(hù)，是對專利的有效補(bǔ)充。實用新型與專利的創(chuàng)造性區(qū)分，主要是通過實用新型采用相對新穎性標(biāo)準(zhǔn)（只有德國國內(nèi)的使用公開才破壞實用新型的新穎性），而專利采用絕對新穎性標(biāo)準(zhǔn)的方式。

根據(jù)德國專利商標(biāo)局（DPMA）公布的數(shù)據(jù)，2017年德國專利和實用新型的申請量分別為67,707 件和13,299件，實用新型占兩者之和的比例為16.4%。

此前，我在《每日IP英文》欄目中介紹過澳大利亞的創(chuàng)新專利（相當(dāng)于實用新型），澳大利亞為了促進(jìn)中小企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，于2001年引入創(chuàng)新專利，但是，近年來，通過實證分析，澳大利亞政府認(rèn)為創(chuàng)新專利并沒有發(fā)揮其應(yīng)有的維權(quán)作用，澳大利亞的中小企業(yè)申請創(chuàng)新專利的熱情并不高，而且其真正行使權(quán)利的比例也非常低，所以，澳大利亞基本確定在修訂專利法時會取消創(chuàng)新專利。

實用新型專利究竟有沒有用？聽聽澳大利亞知識產(chǎn)權(quán)局怎么說 | 每日IP英文010

6 小結(jié)

通過上述分析，我們發(fā)現(xiàn)，為了理解實用新型的創(chuàng)造性評價標(biāo)準(zhǔn)，其實需要整體審視實用新型制度。

目前，我國的實用新型是專利的一種類型，在維權(quán)階段，實用新型的效力與專利是一樣的。而專利制度的本質(zhì)，是根據(jù)權(quán)利人對社會的技術(shù)貢獻(xiàn)賦予其相應(yīng)的技術(shù)壟斷權(quán)利。既然實用新型與發(fā)明享有一樣的效力，那么評價其貢獻(xiàn)度的標(biāo)準(zhǔn)，如新穎性、創(chuàng)造性等就不應(yīng)有所區(qū)分。

那么，為什么包括中國在內(nèi)的這么多國家還要創(chuàng)設(shè)實用新型制度呢？這是為了更加高效的對權(quán)利予以保護(hù)。大部分國家的實用新型不經(jīng)過實質(zhì)審查，權(quán)利人可以快速獲得權(quán)利進(jìn)行維權(quán)，但是，在維權(quán)階段還需要經(jīng)過審查機(jī)構(gòu)的審核或者相對人通過無效程序的檢驗。為了避免權(quán)利泛濫，所以對實用新型的客體予以限制，通常只保護(hù)裝置。這樣的客體，相對容易判斷權(quán)利是否穩(wěn)定，以及進(jìn)行侵權(quán)判定。

因而，實用新型的最終價值，還是體現(xiàn)在維權(quán)階段，體現(xiàn)在對技術(shù)方案的保護(hù)上。所以，無論是德國，還是澳大利亞的申請人，為了更加充分的保護(hù)自己的技術(shù)方案，確保權(quán)利的穩(wěn)定性，會合理的選擇是通過專利還是實用新型來保護(hù)自己的知識產(chǎn)權(quán)，實用新型的比例和數(shù)量比較合理。

目前，我們中國實用新型制度暴露出的一些問題，本質(zhì)還在于我們的專利制度的價值導(dǎo)向發(fā)生了偏差。實用新型被稱為“小發(fā)明”，申請人主要是因為覺得自己的技術(shù)方案創(chuàng)造性比較低，申請專利難以授權(quán)，為了一紙證書，就去申請實用新型，從而引發(fā)大量的低質(zhì)量實用新型申請。

因此，為了提高實用新型的質(zhì)量，根本上還是要引導(dǎo)實用新型回歸其維權(quán)本質(zhì)，通過法律制度完善，來理順發(fā)明與實用新型創(chuàng)造性評價的區(qū)分方式。

實務(wù)中，在實用新型的確權(quán)階段（無效階段），為了判斷實用新型的創(chuàng)造性，還是要牢牢把握創(chuàng)造性評價的一般標(biāo)準(zhǔn)，圍繞現(xiàn)有技術(shù)是否公開了相應(yīng)的技術(shù)方案，是否具備結(jié)合啟示等關(guān)鍵問題，充分說理和論證，客觀的判斷現(xiàn)有技術(shù)是否給出了技術(shù)啟示，這是“顯而易見”的應(yīng)有之意?，F(xiàn)有技術(shù)的領(lǐng)域的遠(yuǎn)近、數(shù)量多少，都不是問題的核心，不應(yīng)拘泥于此。

這是我對《當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)審判中需要注意的若干法律問題》的第一篇解讀，下一篇，我們將進(jìn)一步的討論創(chuàng)造性中的“三步法”問題。

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[1]對實用新型實質(zhì)條件改革的思考，管榮齊，《知識產(chǎn)權(quán)》，2015

[2]同上

[3]德國實用新型體系簡介，Thomas Schuster 楊安進(jìn)，《科技創(chuàng)新與知識產(chǎn)權(quán)》，2012

[4]同上

來源：大嶺IP