【分享】專利間接侵權的構成要件分析（二）

2019-05-14瀏覽次數(shù)：

來源：集佳知識產權     作者：王寶筠

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摘要：

隨著知識產權保護意識的增強，專利侵權案件在我國日益增多，專利侵權也呈現(xiàn)出多樣化的特點。針對專利侵權問題，業(yè)內進行過多方面探討，其中，專利間接侵權是探討的熱點問題之一。本文擬針對專利間接侵權的構成要件進行分析。

在專利間接侵權中，幫助侵權是常見的形態(tài)，此種侵權形態(tài)也可以稱為專利幫助侵權。實踐中，通常采用《侵權責任法》中幫助侵權的原理對專利幫助侵權進行判斷。

在《侵權責任法》中，幫助侵權的構成要件包括：第一，存在多個行為人；第二，存在共同故意；第三，幫助行為客觀上使加害行為易于實施；第四，存在加害行為且加害行為與權益被侵害之間具有因果關系。

落實到專利幫助侵權中，第一個以及第三個構成要件不難判斷，判斷的難點集中在第二和第四個構成要件上，本文針對上述第四個構成要件，即是否存在直接侵權這一構成要件加以分析。

一、專利間接侵權判定中的“獨立說”、“從屬說”和“折中說”

《侵權責任法》中，就上述第四個構成要件的判斷本不困難，但該構成要件的判斷在專利幫助侵權的判斷中卻產生了爭議。

理論上來說，侵權責任法中的幫助侵權存在主行為和幫助行為，主行為構成侵權且造成權益被損害的情況下，幫助侵權方能成立。但在專利幫助侵權中，常見的場景是生產廠家提供例如專用品的幫助給用戶，由用戶具體實施專利方案，由于用戶實施專利方案并非以生產經營為目的，因此并不構成專利侵權，而提供幫助的廠家卻從提供產品的過程中實際獲利并損害了專利權人的壟斷權益。針對此種情形，生產廠家的提供幫助的行為是否構成專利幫助侵權，存在不同的觀點。這些不同觀點體現(xiàn)為對于專利間接侵權的侵權判定層面的“獨立說”、“從屬說”和“折中說”。

1、獨立說

獨立說認為，專利間接侵權成立無需以存在直接侵權為前提[1]。

獨立說的主要依據(jù)在于：

首先，參考國際上其他國家針對專利間接侵權的立法實踐，多數(shù)國家并未規(guī)定專利間接侵權需要以直接侵權存在為前提。

其次，如果規(guī)定專利間接侵權需要以直接侵權存在為前提，那么現(xiàn)實的問題是，對于以非生產經營為目的或者其他不視為專利侵權的情況，專利間接侵權將無法發(fā)揮作用。獨立說認為，對于此種實際損害了專利權人的權益的專利間接侵權，如果仍然要求專利間接侵權需以直接侵權存在為前提，專利權人的權益將無法得到保障[2]。

獨立說進而認為，專利間接侵權作為直接侵權的預備階段，有其獨立的制度價值、歸責原則、構成要件，是一種獨立的侵權行為狀態(tài)，無需依賴直接侵權存在方能成立。

2、從屬說

侵權判定層面的從屬說認為，專利間接侵權的成立仍然需要以存在直接侵權為前提。

從屬說的主要依據(jù)在于：

全面覆蓋原則是專利侵權判斷中的核心原則，處于中心地位。如果沒有基于全面覆蓋原則所判定的侵權行為存在的情況下判定專利侵權成立，將僅實施專利權中部分方案的行為納入專利的保護范圍，相當于否定了全面覆蓋原則，進而破壞了專利權保護范圍的確定性，造成公眾在是否構成侵權方面的無所適從[3]。依據(jù)從屬說的觀點，對于專利幫助侵權，應以被幫助方實施了專利侵權行為為前提，方可確認專利幫助侵權成立。

3、折中說

折中說是以從屬說為原則，以獨立說為例外。

此種觀點是我國司法實務界的主流觀點。在北京市高級人民法院《專利侵權判定若干問題的意見》（試行）第78條規(guī)定：間接侵權一般應以直接侵權的發(fā)生為前提條件，沒有直接侵權行為發(fā)生的情況下，不存在間接侵權。該條規(guī)定即為從屬說的體現(xiàn)。同時，在該《意見》第79條還規(guī)定：發(fā)生下列依法對直接侵權行為不予追究或者不視為侵犯專利權的情況，也可以直接追究間接侵權行為人的侵權責任：（1）該行為屬于專利法第63條所述的不視為侵犯專利權的行為；（2）該行為屬于個人非營利目的的制造、使用專利產品或者使用專利方法的行為。該條規(guī)定是以獨立說為例外的體現(xiàn)。

二、本文觀點

本文認為，專利幫助侵權作為幫助侵權的一種，仍需以存在直接侵權為前提。但在判斷是否存在直接侵權時，尤其是判斷是否存在侵害時，應以幫助侵權的整體行為為分析對象，而非僅限定為以被幫助方行為為分析對象。

首先，依據(jù)侵權責任法中規(guī)定幫助侵權的立法本意，本應基于幫助方和被幫助方的聯(lián)系，將二者的行為作為一個整體進行是否存在侵害的分析。侵權責任法規(guī)定幫助侵權的立法本意在于：幫助方由于并未直接實施侵權行為，為了避免幫助方和侵權損害之間的原因力難以證明這一困難，幫助侵權中基于幫助方和被幫助方之間的意思聯(lián)絡及幫助行為，將幫助方的行為和被幫助方的行為視為一個整體行為。在進行是否存在侵害的判斷時，沒有理由違背該立法本意，僅以被幫助方的行為為分析對象進行是否存在侵害的判斷。

其次，幫助侵權構成要件中對是否“存在侵害”的判斷，目的在于判斷是否基于幫助侵權造成對他人權益受損，該判斷的對象是整個幫助侵權。事實上，不論是被幫助方單獨的行為，抑或是幫助方和被幫助方的整體行為，都有可能造成他人權益受損。從判斷是否“存在侵害”的判斷目的出發(fā)，以幫助方和被幫助方的整體行為為對象判斷是否存在侵害，亦無不可。

至于幫助侵權中的“主行為”和“幫助行為”，本文認為不應將其中的“主行為”和“被幫助行為”相混淆。幫助侵權中行為的“主”和“幫助”其是基于不同行為對于造成侵害的影響力的不同所做的劃分，并非是針對行為主體是幫助方抑或被幫助方的劃分。準確而言，主行為指的是對侵害起到直接作用的行為，幫助行為是對侵害起到輔助作用的行為。如果被幫助方在幫助方的幫助下直接對他人造成了侵害，此時，被幫助方的行為即為主行為；但是，如果被幫助方單獨的行為并不直接構成對他人的侵害，而是幫助方和被幫助方的整體行為對他人構成侵害，那么，該整體行為作為直接造成侵害的行為，是幫助侵權中的主行為，而幫助方和被幫助方各自的行為都對侵害發(fā)生起到幫助作用，故各自均為幫助行為。后者的情況盡管在幫助侵權中并不常見，但不應被忽略。

落實到專利幫助侵權中，即使作為被幫助方的用戶并非以生產經營為目的實施專利的技術方案，但如果作為幫助方的廠家是以生產經營為目的提供幫助，則對于幫助侵權的整體行為而言，仍然滿足以生產經營為目的這一專利侵權的要求，由此可以確認對專利權人的權益造成侵害。

本文的上述觀點強調是否造成侵害的分析對象為幫助侵權的整體行為，相比于“從屬說”，這或者可以稱為“整體從屬說”。

相比于獨立說，整體從屬說堅持間接侵權應以直接侵權存在為前提，維護了全面覆蓋原則的核心地位，沒有破壞專利權利要求公示層面的穩(wěn)定性。相比于從屬說，由于整體從屬說是以整體行為作為對象進行是否造成侵害的判斷，因此，即使整體行為中用戶的行為是以非生產經營為目的的，只要專利間接侵權一方是以生產經營為目的，那么，該整體行為仍然滿足專利侵權中以生產經營為目的這一構成要件的要求，對于從屬說力不能及的場景，整體從屬說能夠很好的彌補，進而維護專利權人的合法權益。

具體采用整體從屬說進行侵權判定的結果與折中說是一致的。只不過，折中說僅給出了可供實際操作的依據(jù)，并未在理論層面解決獨立說和從屬說的矛盾。理論依據(jù)方面的缺乏一方面使得折中說的信服力打了折扣，另一方面使得折中說的適用范圍僅限于其給出的具體場景，而無法依據(jù)理論支撐對類似場景進行準確判斷。例如，如果幫助方并非是以生產經營為目的制造以及銷售專用品給用戶，用戶也并非以生產經營為目的使用該專用品來實施專利方案，依據(jù)折中說所對應的司法解釋，貌似此種情況下，幫助方也應該被確定為構成專利幫助侵權，顯然是不公平的。但如果依據(jù)整體從屬說，由于整體行為中并未包含生產經營為目的這一要素，因此，能夠公平判斷出幫助方的行為并不構成專利幫助侵權。

三、案例分析

結合上述分析，本文針對近期一涉及專利間接侵權的熱點案件進行分析。

（一）案情介紹

2015年7月，西安西電捷通公司起訴索尼公司侵犯了其“一種無線局域網(wǎng)移動設備安全接入及數(shù)據(jù)保密通信的方法”的專利（簡稱涉案專利）的專利權，要求索尼公司停止侵權并賠償損失。

涉案專利共有14項權利要求，原告西電捷通公司在本案中主張被告索尼公司侵犯了其權利要求1、2、5、6所保護的技術方案，簡化起見，本文僅介紹其中的權利要求1，該權利要求的內容為：

1、一種無線局域網(wǎng)移動設備安全接入及數(shù)據(jù)保密通信的方法，其特征在于，接入認證過程包括如下步驟：

步驟一，移動終端MT將移動終端MT的證書發(fā)往無線接入點AP提出接入認證請求；

步驟二，無線接入點AP將移動終端MT證書與無線接入點AP證書發(fā)往認證服務器AS提出證書認證請求；

步驟三，認證服務器AS對無線接入點AP以及移動終端MT的證書進行認證；

步驟四，認證服務器AS將對無線接入點AP的認證結果以及將對移動終端MT的認證結果通過證書認證響應發(fā)給無線接入點AP，執(zhí)行步驟五；若移動終端MT認證未通過，無線接入點AP拒絕移動終端MT接入；

步驟五，無線接入點AP將無線接入點AP證書認證結果以及移動終端MT證書認證結果通過接入認證響應返回給移動終端MT；

步驟六，移動終端MT對接收到的無線接入點AP證書認證結果進行判斷；若無線接入點AP認證通過，執(zhí)行步驟七；否則，移動終端MT拒絕登錄至無線接入點AP；

步驟七，移動終端MT與無線接入點AP之間的接入認證過程完成，雙方開始進行通信。

由上述記載的內容可以看出，權利要求1保護的是一種移動設備接入局域網(wǎng)時的安全認證方法，該方法由移動終端、無線接入點以及認證服務器分別執(zhí)行相應的操作及交互，用以實現(xiàn)對無線接入點以及移動終端的認證，并基于認證結果決定是否允許終端接入局域網(wǎng)。

對于該權利要求所保護的技術方案，原告西電捷通公司認為被告索尼公司單獨實施了直接侵權行為，即被告在被控侵權產品的設計研發(fā)、生產制造、出廠檢測等過程中均需驗證手機無線局域網(wǎng)鑒別與保密基礎結構（WAPI）功能是否正常，以便確認能否通過工業(yè)和信息化部（簡稱工信部）入網(wǎng)檢測，在此過程中，被告必然要單獨實施涉案專利。

針對原告所訴被告直接侵權行為，北京市知識產區(qū)法院支持了西電捷通公司的訴訟請求，認定被告索尼公司構成直接侵權。由于直接侵權并非本文討論的重點，因此在此不做詳細介紹及討論。

（二）對該案中專利幫助侵權的分析

1、原告觀點

針對該案，原告西電捷通公司還認為索尼公司的行為構成專利幫助侵權，即，被告索尼公司生產的涉案手機作為一種必不可少的工具，為他人實施涉案專利提供了幫助。

2、被告觀點

針對專利幫助侵權，被告索尼公司認為其向用戶提供手機的行為并不構成提供幫助的共同侵權，具體理由為：（1）、不存在直接侵權；（2）、涉案手機具有實質性非侵權用途，如連接WIFI、拍攝、通話等，并非用于實施涉案專利的專用部件或設備；（3）、被告并未教唆或幫助用戶實施專利，手機用戶指南和手機本身都沒有教導，且WAPI信號及證書安裝教程皆由AP發(fā)起，而非手機。本文中重點討論的是上述理由（1）。

3、判決

針對專利幫助侵權，北京市知識產權法院認為被告明知被控侵權產品中內置有WAPI功能模塊組合，且該組合系專門用于實施涉案專利的設備，未經原告許可，為生產經營目的將該產品提供給他人實施涉案專利的行為，已經構成幫助侵權行為。

4、本文觀點

本文認為，北京市知識產權法院就被告構成幫助侵權的結論正確，但在分析過程方面稍顯簡單，且缺少對被告辯稱理由（1）的直接回應，如能在得出結論的理由方面在做充實，則能使該結論更具說服力且更為確定。

本文認為，在該案中存在針對涉案專利的“直接侵權”，只不過，該直接侵權是以專利共同加害侵權的形式存在的。

需要注意的是，涉案專利所保護的技術方案是一個多方共同執(zhí)行的方法。由于索尼公司僅是向用戶提供手機，而手機只能執(zhí)行該專利方法中的部分步驟而非全部，估計據(jù)此索尼公司提出并不存在直接侵權的主張。

本文認為，涉案專利為多方共同執(zhí)行的方法，涉及到專利共同加害侵權。具體而言，作為MT使用方的用戶與AP、AS的使用方構成共同加害侵權中的不同行為主體。由于涉案專利是技術標準專利，標準制定過程中的多方協(xié)商過程以及執(zhí)行者接受協(xié)議并按照協(xié)議執(zhí)行方案，意味著執(zhí)行該專利方法的不同主體之間具有意思聯(lián)絡。又由于專利的公開導致“故意”的必然形成，因此，不同主體之間的“共同故意”得以確認。基于“共同故意”的形成，不同執(zhí)行主體的行為被視為一個整體行為，該整體行為構成專利侵權，只不過，該專利侵權是多個主體的共同侵權。而用戶使用手機實施本專利中相應步驟的行為，作為該整體行為一部分的，在共同侵權成立的情況下，亦屬于共同侵權的一部分。

但需要進一步討論的是，作為共同侵權一部分的用戶的使用行為，本身并非以生產經營為目的，屬于專利侵權中所規(guī)定的例外情況，此時，對于被告索尼公司向用戶提供手機這一行為來說，是否還存在直接侵權呢？

基于之前的整體從屬說，在幫助侵權中是否存在直接侵權時，所針對的是幫助行為和被幫助行為所構成的整體是否造成直接侵權發(fā)生。當以索尼公司提供手機的行為和用戶使用手機的行為作為一個整體進行的分析時，該整體行為中顯然包括了被告索尼公司以生產經營為目的這一要素，該整體行為并非專利侵權所規(guī)定的例外情況。在用戶使用手機行為本身屬于專利共同侵權一部分的情況下，以索尼公司提供手機的行為以及用戶使用手機實施相應步驟作為一個整體為分析對象，可以得出專利直接侵權存在。進而，可以得出專利幫助侵權成立的結論。

來源：集佳知識產權

作者：王寶筠