?涉侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的民事訴訟策略

2020-04-03瀏覽次數(shù)：

來源：中國知識產(chǎn)權(quán)雜志總第152期

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封面圖片來自網(wǎng)絡(luò)

作者：羅正紅  

北京羅杰律師事務(wù)所主任合伙人、WIPO仲裁員及中歐仲裁中心仲裁員

在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，涉刑事案件的民事訴訟看似簡單， 實(shí)際上卻涉及很多的專業(yè)訣竅。例如，在一個涉及假冒商標(biāo)的刑事案件中，犯罪方銷售假冒品的賬面流水是1000萬元，權(quán)利人通過非訴訟途徑拿到500萬元的賠償。但若通過訴訟途徑，權(quán)利人是絕對拿不到這個賠償數(shù)額的。這就與不同品牌公司對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的定位有關(guān)。

有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的民事訴訟，涉及到很多問題。首先，辦好刑事案件、公安機(jī)關(guān)在案件調(diào)查環(huán)節(jié)做好證據(jù)收集，是整個案件的基礎(chǔ)。其次，在明確犯罪事實(shí)后，權(quán)利人如何在刑事案件中選擇索賠途徑，也需要仔細(xì)考量。是選擇在刑事追訴中與侵權(quán)人簽訂諒解備忘錄，還是在刑事判決后追究侵權(quán)人的民事責(zé)任，這與每個公司的價值取向關(guān)系密切。在實(shí)踐中，部分公司明確規(guī)定，絕對不同意在刑事追訴過程中進(jìn)行民事索賠，這會淡化刑事追責(zé)的效果，而他們往往希望能夠拿到實(shí)刑而非緩刑的刑事判決結(jié)果。

刑事案件調(diào)查要點(diǎn)

（一）律師及時介入調(diào)查
2000 年以后，外國權(quán)利人開始在中國追求對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為進(jìn)行刑事追訴。近20年來，筆者代理了很多涉及知識產(chǎn)權(quán)的刑事案件。根據(jù)代理經(jīng)驗(yàn)，筆者建議外部訴訟律師在公安機(jī)關(guān)查處過程中就開始介入調(diào)查，因?yàn)樵谶@一過程中會涉及很多證據(jù)，律師的盡早介入，會更有利于接下來的民事訴訟。原因有以下四點(diǎn)：

一是律師介入后可以更好地了解調(diào)查范圍。目前，市場上的調(diào)查公司由于工作性質(zhì)的原因，辦理案件時更加注重?cái)?shù)量，而不會對每一個案件做進(jìn)一步深入調(diào)查。而外部訴訟律師介入后，則會要求進(jìn)行深入調(diào)查，在獲取重要線索后，不立即請求公安機(jī)關(guān)進(jìn)行查處，而是進(jìn)一步調(diào)查侵權(quán)人的背景，查出侵權(quán)上、下游，挖出整條侵權(quán)產(chǎn)業(yè)鏈。

二是律師可以幫助權(quán)利人確定立案罪名。2002年，一家知名口香糖公司遭遇商標(biāo)假冒，假冒產(chǎn)品在中國各地肆虐。該公司美國總部派人來華調(diào)查，而他們對于假冒產(chǎn)品的供貨人、生產(chǎn)地以及如何進(jìn)行刑事打擊等問題一頭霧水，調(diào)查一度陷入停滯。后來，該公司委托某美國律師事務(wù)所并指定筆者介入，通過深入調(diào)查挖出了背后的侵權(quán)人。在確定罪名時，國內(nèi)調(diào)查公司及國內(nèi)律師事務(wù)所希望以《刑法》第一百四十條“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”（刑事立案門檻為銷售金額五萬元）追責(zé)，而筆者擔(dān)心在追責(zé)過程中對方會提出多個抗辯理由（如是否違反國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)等），堅(jiān)持以《刑法》第二百一十三條“假冒注冊商標(biāo)罪”（單位犯罪刑事立案標(biāo)準(zhǔn)為五十萬元非法經(jīng)營額）追責(zé)。最終在筆者的堅(jiān)持下，該公司以確鑿的證據(jù)追究了侵權(quán)人的責(zé)任。

三是律師對于刑事案件查處時機(jī)的把握更加敏感。2007年，筆者在摩托羅拉公司做法律顧問時，曾接到線索，發(fā)現(xiàn)有人在廣州生產(chǎn)摩托羅拉、諾基亞等多家品牌的假冒手機(jī)。此時，筆者并沒有馬上通知其他品牌一起行動，而是先行進(jìn)行廣泛深入的調(diào)查，待證據(jù)收集完成后，在公安行動時，通知其他品牌一同參加。這次案件的查處取得了良好的效果，廣州警方出動了100余名公安警察，對8處假冒產(chǎn)品生產(chǎn)窩點(diǎn)進(jìn)行查處，抓獲了10名犯罪嫌疑人，最后對包括財(cái)務(wù)會計(jì)、運(yùn)輸人員等多人都追究了刑事責(zé)任。按照“假冒注冊商標(biāo)罪”的法律規(guī)定，只要犯罪證據(jù)確鑿，假冒產(chǎn)品公司的法定代表人、銷售負(fù)責(zé)人以及財(cái)務(wù)人員都可以被追究刑事責(zé)任。可以看出，侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的查處，并不是簡單的付錢調(diào)查問題。追究何人、追究多少人的刑事責(zé)任，這些都需要考量。

四是訴訟律師參與案件查處對于證據(jù)收集、犯罪嫌疑人的財(cái)產(chǎn)扣留至關(guān)重要。訴訟律師應(yīng)當(dāng)在辦案現(xiàn)場請求公安機(jī)關(guān)查扣電腦、賬簿、銷售記錄、銷售合同以及銀行資金往來記錄等，因?yàn)樵跓o人監(jiān)督的情況下，公安查處的效果往往會大打折扣。犯罪嫌疑人財(cái)產(chǎn)的查處問題，對后期的訴訟索賠十分關(guān)鍵。2008年，一家國外奢侈品公司遭遇假冒產(chǎn)品，并決定對侵權(quán)人追究刑事責(zé)任。在調(diào)查中，筆者發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人有六處房產(chǎn)，便請求公安機(jī)關(guān)在查處房產(chǎn)時，留下一處房產(chǎn)以在民事訴訟時進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全。最后，上海法院判決侵權(quán)人賠償50萬元，該公司則最終通過執(zhí)行這套房產(chǎn)取得了賠償款。

（二）風(fēng)險規(guī)避

證據(jù)收集過程，必須注意合法性。過去的案件中曾存在“釣魚取證”的情況，即為了達(dá)到公安立案標(biāo)準(zhǔn)，而在公證時購買大量的侵權(quán)產(chǎn)品。筆者認(rèn)為這種行為不可取。公證購買是證據(jù)收集過程中的重要環(huán)節(jié)，但是購買金額絕對不能超過5萬元的刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，一旦超過，則可能反被對方指控引誘或教唆犯罪。在刑事案件追訴過程中，進(jìn)行民事和解也存在風(fēng)險。第一，這會弱化刑事訴訟的威懾力。第二，在刑事案件追訴過程中，權(quán)利人一旦與侵權(quán)人達(dá)成諒解備忘錄，法院判決則基本是緩刑。若想讓法院判決實(shí)刑，筆者建議在刑事追訴過程中排除達(dá)成諒解備忘錄的可能性。代理公司與權(quán)利人就民事和解賠償金的分賬比例，也要注意合規(guī)問題。筆者在以往的辦案過程中發(fā)現(xiàn)，很多調(diào)查公司都不收取基礎(chǔ)代理費(fèi)，但其對于民事索賠賠償金要求的抽成比例或高達(dá)80%。筆者認(rèn)為，這樣的收費(fèi)要求是不合理的。作為代理人，長期以來，筆者都堅(jiān)持收取基礎(chǔ)費(fèi)用加上低比例的風(fēng)險代理費(fèi)。盡管依據(jù)律協(xié)規(guī)定，風(fēng)險代理是合法的，但其比例依然非常重要。筆者建議基礎(chǔ)費(fèi)加上風(fēng)險代理費(fèi)，不應(yīng)超過賠償款總額的40%。

民事索賠訴訟策略

（一）制度適用

在刑事案件中追究民事責(zé)任存在制度性問題，是“先民后刑”“民刑并舉”還是“先刑后民”，在刑事案件中存在很大爭議。最高人民法院有一位領(lǐng)導(dǎo)曾表示，刑事與民事交叉案件以刑事訴訟為主。在筆者看來，則應(yīng)當(dāng)選擇“民刑并舉”，但目前，全國可能只有廣州法院允許“民刑并舉”。

如何選擇民事索賠途徑，也是困擾權(quán)利人的一大難題。是選擇刑事附帶民事訴訟，還是刑事判決后再提起民事訴訟？實(shí)踐中，有的權(quán)利人認(rèn)為，刑事附帶民事訴訟不需要再交律師費(fèi)、訴訟費(fèi)，能夠節(jié)約成本。但實(shí)際上，在拿到刑事判決后再提起民事訴訟，賠償費(fèi)將遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于刑事附帶民事訴訟的賠償額。從管轄的角度來說，很多基層法院刑事法庭的法官對知識產(chǎn)權(quán)涉獵不多，其辦理的刑事附帶民事訴訟的判賠額也不會太高。

在開庭審理時，律師也可以對案值及其計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是否適當(dāng)發(fā)表意見。2003年，筆者曾代理了一起案件，當(dāng)時外部價格鑒定中心按照侵權(quán)產(chǎn)品的價格計(jì)算案值，結(jié)果因其計(jì)算的案值不足5 0萬元，使得侵權(quán)人不構(gòu)成犯罪。但在部分案件中，真品價格和侵權(quán)產(chǎn)品價格差別往往達(dá)幾倍甚至十幾倍，因此，我們對這一鑒定結(jié)果表示不服，并申請復(fù)議。經(jīng)公安機(jī)關(guān)與價格鑒定中心溝通，最后按照真品的價格計(jì)算，該案案值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了50萬元。最后，侵權(quán)人也被追究了刑事責(zé)任。

律師還可以對是否有其他犯罪嫌疑人應(yīng)該被追究刑事責(zé)任提供法律意見。筆者曾在一起民事訴訟中發(fā)現(xiàn)，該案中，前期刑事案件的主犯沒有被追究刑事責(zé)任，而只追究了其他人的責(zé)任，這自然沒有達(dá)到刑事訴訟的效果。筆者建議權(quán)利人與公安機(jī)關(guān)反映此事，后公安機(jī)關(guān)成功將主犯緝拿歸案。

（二）被告選擇

在民事訴訟中，如何選擇被告是一個需要重點(diǎn)關(guān)注的問題。筆者認(rèn)為，不是所有的刑事判決中的被告都應(yīng)被起訴，在選擇被告上，要遵循“誰有錢我就告誰”的思路。首先，要核查起訴對象是否有資產(chǎn)，如果沒有資產(chǎn)，則一般不提起訴訟。其次，不能只看刑事判決表面的結(jié)果。對于單位犯罪的，還要分析是否可以起訴公司股東，爭取揭開公司的面紗，這可以稱為“測試法律的邊界”。

2009年，筆者代理了某奢侈品公司訴上海仲雯貿(mào)易有限公司及其他兩個股東共同侵害商標(biāo)權(quán)案。該案的兩名侵權(quán)人是夫妻，兩人共同成立了上海仲雯貿(mào)易有限公司。經(jīng)調(diào)查，這個公司確有獲利，但公司名下卻沒有財(cái)產(chǎn)，公安查處時也沒有發(fā)現(xiàn)現(xiàn)金和銷售記錄等文件。后來通過研究，筆者決定“刺破公司的面紗”，由公司的股東承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。最終，這個案件判決賠償額達(dá)到50萬元，并入選了2009年全國知識產(chǎn)權(quán)典型案例。

在以往辦案過程中，筆者曾有將一個刑事案件拆分成多個民事訴訟的經(jīng)驗(yàn)。在一起案件中，某類假貨大批出口，而總批發(fā)商在接到國外訂單后，向國內(nèi)不同的生產(chǎn)商下訂單。這種情況下，刑事案件可以作為一個案件，但民事訴訟可以拆分為多個案件，如此一來，多個民事訴訟的賠償額，往往比合并為一個案件的賠償額高。這樣的拆分方式是否會涉及重復(fù)訴訟？答案是否定的。廣州市中級人民法院認(rèn)為，重復(fù)訴訟應(yīng)當(dāng)同時滿足當(dāng)事人相同、法律關(guān)系相同、法律事實(shí)相同、訴訟請求相同的要件，而該案拆分后針對的是不同的生產(chǎn)商，因此不屬于重復(fù)訴訟。

刑事案件中沒有被追究刑事責(zé)任的企業(yè)高管，也可以作為民事訴訟的被告。筆者2016年辦理了一起涉案金額為3000余萬元的案件中，筆者通過閱卷發(fā)現(xiàn)，被訴公司有兩個股東共同經(jīng)營假冒產(chǎn)品，其中鐘某是真正的股東，而鐘某在刑事查處過程中在逃。筆者因此建議商標(biāo)權(quán)人繼續(xù)追逃。最終，公安將鐘某抓獲歸案，并另案處理。權(quán)利人在民事訴訟中追究鐘某的民事連帶責(zé)任，得到了法院支持。

（三）訴訟時效的認(rèn)定

刑事案件的辦理周期相對較長，因此在提起民事訴訟時，需要注意是否超過訴訟時效。2017年10月之前，民事案件的訴訟時效期限是兩年，此后又延長至三年。

《最高法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第十五條規(guī)定：“權(quán)利人向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民檢察院、人民法院報案或者控告，訴訟時效從報案或控告之日起中斷。上述機(jī)關(guān)決定不立案、撤銷案件、不起訴的，訴訟時效從權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道不立案、撤銷案件或不起訴之日起重新計(jì)算；刑事案件進(jìn)入審判階段，訴訟時效從刑事裁判文書生效之日起重新計(jì)算?！辈糠謾?quán)利人總部審查文件的時間比較長，代理人需要提醒他們訴訟的最后截止時間。

（四）民事賠償金優(yōu)先于刑事罰金受償

《侵權(quán)責(zé)任法》第四條規(guī)定：“侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和行政責(zé)任、刑事責(zé)任，侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)不足以支付的，先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”

《刑法》第三十六條第二款規(guī)定：“承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財(cái)產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒收財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對原告的民事賠償責(zé)任?！?/span>

《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第十三條規(guī)定：“被執(zhí)行人在執(zhí)行中同時承擔(dān)刑事責(zé)任、民事責(zé)任，其財(cái)產(chǎn)不足以支付的，按照下列順序執(zhí)行：（一）人身損害賠償中的醫(yī)療費(fèi)用；（二）退賠被害人的損失；（三）其他民事債務(wù)；（四）罰金；（五）沒收財(cái)產(chǎn)。債權(quán)人對執(zhí)行標(biāo)的依法享有優(yōu)先受償權(quán)，其主張優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)在前款第（一）項(xiàng)規(guī)定的醫(yī)療費(fèi)用受償后，予以支持。

“在司法實(shí)踐中，廣州市的白云區(qū)、海珠區(qū)、荔灣區(qū)及其他區(qū)域法院均有案例明確支持民事賠償優(yōu)先刑事罰金受償，并被廣州知識產(chǎn)權(quán)法院維持。汕頭市的龍湖區(qū)法院亦有相關(guān)案件。中山市雖沒有相關(guān)案例實(shí)踐，但該地區(qū)法官明確表示，實(shí)際操作上也可以考慮民事賠償優(yōu)先刑事罰金受償。

一般而言，如果法院執(zhí)行庭將罰金上繳國庫，則不可能再執(zhí)行回轉(zhuǎn)。那么在上繳國庫之前，權(quán)利人需要采取何種法律行動？對此，筆者認(rèn)為，可以提出執(zhí)行異議。首先，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)盡快提出民事訴訟，律師則要參加刑事案件的開庭，因?yàn)閰⒓娱_庭時，律師可以復(fù)制案卷，等到刑事判決一出，便可以立即進(jìn)入民事訴訟，并同時向法院執(zhí)行庭提出執(zhí)行異議。此外，權(quán)利人也可以在民事訴訟中提起財(cái)產(chǎn)保全的申請，法院通常會考慮權(quán)利人的請求，如此便可確保民事判決能夠得到切實(shí)的執(zhí)行。

來源：中國知識產(chǎn)權(quán)雜志總第152期