三、合法來源抗辯主觀要件的實體審查：善意且無過失標(biāo)準(zhǔn)的確立

（一）主觀過錯的形式

合法來源抗辯成立要求被訴侵權(quán)人沒有主觀過錯，首先從證成的角度看主觀過錯，主觀過錯包括故意和過失兩種形式。

故意是指行為人預(yù)見損害后果的發(fā)生并希望或放任該結(jié)果的發(fā)生的心理狀態(tài)，前者為直接故意，后者為間接故意。故意的心理狀態(tài)分為認(rèn)識要素和意愿要素，認(rèn)識要素是指行為人對于其行為將會發(fā)生損害他人民事權(quán)益的后果有所認(rèn)識，意愿要素是指行為人在對其行為之后果有所認(rèn)識后，具有實現(xiàn)該后果的決意。具體到專利侵權(quán)，即侵權(quán)人明知其侵權(quán)行為將給專利權(quán)人造成損失，仍然使用、銷售、許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，認(rèn)識上為明知，意愿上不違背其本意，此為具有故意的主觀過錯。

過失是指因疏忽對自己行為后果應(yīng)當(dāng)預(yù)見而未預(yù)見，或雖對行為后果有所預(yù)見但因輕信可避免而未達(dá)到應(yīng)有的注意程度的一種心理狀態(tài)，即行為人對侵害他人民事權(quán)益之結(jié)果的發(fā)生怠于注意之心理狀態(tài)。過失亦包含認(rèn)識要素和意愿要素，認(rèn)識要素即可預(yù)見性，行為人能夠或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到其行為會侵害他人的民事權(quán)益，意愿要素即可避免性，行為人具有避免侵害他人民事權(quán)益的可能性。對侵權(quán)結(jié)果的預(yù)見性及可避免性構(gòu)成注意的必要條件。具體到專利侵權(quán)，即侵權(quán)人對其侵權(quán)行為應(yīng)注意且能注意卻未注意，具有過失的主觀過錯。

過錯指行為人的瑕疵行為具有可責(zé)難性，無論是故意還是過失，行為人的行為本質(zhì)而言處于其控制之下，也只有行為人可以控制其意志的前提下，其行為才具有可責(zé)難性，損害結(jié)果是能夠因為行為人的適當(dāng)注意而避免的。合法來源抗辯的主觀要件即被訴侵權(quán)人沒有主觀過錯，要求被訴侵權(quán)人處于既不存在故意亦不存在過失的心理狀態(tài)。

行為人的過錯往往通過一定的客觀行為反映出來，行為人的過錯亦只有外化為違法行為，才具有法律上的意義。因此對于過錯認(rèn)定的客觀化和典型化已成為人們的共識，通過對外在行為的研究來判斷有無過錯或過錯的大小、種類。尤其對于過失的推定，來自于是否盡到交易、交往中必要的注意義務(wù)。

（二）主觀過錯標(biāo)準(zhǔn)的確立：善意且無過失

1. 善意且無過失標(biāo)準(zhǔn)的確立

首先引入一個案例：胡正某與樂清市巴頓電子有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛案（以下簡稱“巴頓案”）?；景盖闉椋汉诚怠耙环N電連接插接件”實用新型專利（以下簡稱涉案專利）的專利權(quán)人，起訴樂清市巴頓電子有限公司（以下簡稱巴頓公司）制造、銷售、許諾銷售的電氣插接連接器（以下簡稱被訴侵權(quán)產(chǎn)品）落入涉案專利權(quán)的保護范圍，巴頓公司主張合法來源抗辯，稱被訴侵權(quán)產(chǎn)品系購自樂清市佳圣電子科技有限公司（以下簡稱“佳圣公司”）。

相關(guān)公證證據(jù)顯示，其一，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的公頭、母頭上均標(biāo)注了“JSO”，該注冊商標(biāo)由案外人何某（佳圣公司法定代表人）所有。巴頓公司提交的產(chǎn)品塑封袋上也使用了“JSO”注冊商標(biāo)，并標(biāo)注了佳圣公司的名稱、電話、地址等信息。其二，艾邁斯公司（專利權(quán)人關(guān)聯(lián)公司）和巴頓公司同時在阿里巴巴上開設(shè)網(wǎng)絡(luò)店鋪銷售包括XT60、XT30型號插頭，其中XT60型號侵害了涉案專利權(quán)，XT30型號侵害了胡正某的外觀設(shè)計專利，兩種產(chǎn)品照片在同一網(wǎng)頁中進行宣傳，被訴侵權(quán)人XT30型號產(chǎn)品上標(biāo)注了艾邁斯公司的注冊商標(biāo)AMASS。

該案中最高人民法院適用“善意且無過失”的主觀要件認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，合法來源抗辯中的主觀要件，在于銷售者實際不知道且不應(yīng)當(dāng)知道所售產(chǎn)品為未經(jīng)專利權(quán)人許可制造而售出，“不知道”表明銷售者為善意，即銷售者事實上沒有認(rèn)識到所售產(chǎn)品是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的?！安粦?yīng)當(dāng)知道”是指只要銷售者已經(jīng)盡到合理注意義務(wù)，對于實際不知道所售產(chǎn)品是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的事實主觀上沒有過失。據(jù)此，從該案中可以將專利侵權(quán)糾紛中銷售者合法來源抗辯的主觀要件歸納為善意且無過失。

法律意義上的善意即不知情，除非有明顯證據(jù)顯示被訴侵權(quán)人明知，否則應(yīng)推定為善意，故主觀要件判斷的關(guān)鍵還在于是否存在過失，本質(zhì)上是注意義務(wù)的審查，認(rèn)定過程在于將被訴侵權(quán)人的“現(xiàn)實行為”與一般理性人在當(dāng)時當(dāng)?shù)丶捌渌葪l件下的“當(dāng)為行為”進行比較，若認(rèn)定存在差距，即被訴侵權(quán)人的行為低于注意標(biāo)準(zhǔn)，為存在過失。隨之而來的問題是何為一般理性人的注意標(biāo)準(zhǔn)，亦即行為人應(yīng)盡到何種注意，才被認(rèn)為無過失。

2. 合理注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的客觀化

過失心理狀態(tài)的判斷向注意義務(wù)的轉(zhuǎn)化是主觀過錯客觀化的表現(xiàn)，而對于注意義務(wù)合理標(biāo)準(zhǔn)同樣也遵循客觀化的路徑，即一般理性人標(biāo)準(zhǔn)，大陸法上稱為“善良管理人”標(biāo)準(zhǔn)，普通法上為“理性人（reasonable man）標(biāo)準(zhǔn)”。民法保護抽象的主體，法律的標(biāo)準(zhǔn)是一般適用的標(biāo)準(zhǔn)，法律無暇顧及個體差異而提供個性化的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，而是制定一套共同的客觀行為標(biāo)準(zhǔn)。在商業(yè)語境下，即法律對于一般理性人在同等商業(yè)環(huán)境中所要求的注意程度，主要指符合一般市場交易主體的通常交易習(xí)慣和行業(yè)慣例，近于“富有經(jīng)驗的誠信商人”標(biāo)準(zhǔn)。對于交易鏈條的完整性應(yīng)當(dāng)聚焦從前手到后手的交易過程中的各個因素，從經(jīng)營規(guī)模、購買途徑、產(chǎn)品特點、產(chǎn)品標(biāo)識、價格、行業(yè)慣例以及日常經(jīng)驗判斷等是否符合一般交易習(xí)慣。

對于注意義務(wù)的判斷還可以運用法經(jīng)濟學(xué)的分析方法。如下圖1可以直觀看到，X1為合理的注意義務(wù)，當(dāng)被訴侵權(quán)人的預(yù)防水平X小于X1時，即存在過失，而關(guān)于法律上的合理注意義務(wù)X1如何確定的問題，美國著名的漢德法官在United States v. Carroll Towing Co.案為過失提出了漢德公式（Learned Hand Formula of Negligence）：若發(fā)生損失幾率為P，損失金額為L，并用B表示預(yù)防成本，則在B<P×L時，具有過失。注意義務(wù)客觀標(biāo)準(zhǔn)的確立納入了經(jīng)濟因素的考慮，即預(yù)防成本過高時法律的保護是不經(jīng)濟的，通過將該情形排除出法律保護范圍，鼓勵安全之上的適度注意成本投入。尤其專利侵權(quán)識別具有高度專業(yè)性，如果對普通的銷售商和使用者課以過高的注意和審查義務(wù)，將導(dǎo)致交易受限。因此，應(yīng)在交易雙方利益的博弈中確立客觀、合理的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

3. 合理注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的類型化

主觀過錯的客觀化不意味著完全一刀切。有學(xué)者指出，主觀過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)日益客觀化，過錯成為一種只是用于協(xié)調(diào)各種法律價值的、純粹的技術(shù)性手段，不再是對個人主觀上的道德非難。尤其是法經(jīng)濟學(xué)視角下，利用漢德公式確認(rèn)被告有無過錯，進而建立一種激勵效果上更有效率的行為機制。因此，雖然過失的防范具有成本的考量和功利主義傾向，但也不能使得侵權(quán)法意義上的一般理性人成為完全精于計算的經(jīng)濟人。

雖然個體在法律上完全差別化的考量無法實現(xiàn)，主觀過錯的客觀化具有必要性，但在鮮活的個案中可以類型化，以探究違反注意義務(wù)的實質(zhì)基準(zhǔn)。過失本身是個不確定的法律概念，可以依照群體進行類型化區(qū)分，對不同的群體、不同的情形采取不同的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。比如，應(yīng)當(dāng)區(qū)分被訴侵權(quán)人的經(jīng)營規(guī)模大小、層級、專業(yè)水平、從業(yè)時間長短、業(yè)務(wù)范圍等，對于經(jīng)營規(guī)模大、銷售處于上游、專業(yè)水平高、從業(yè)時間長的總經(jīng)銷商，與涉案專利產(chǎn)品具有相同業(yè)務(wù)領(lǐng)域的情形，賦予較高的注意義務(wù)；對于經(jīng)營規(guī)模小、處于終端零售商、專業(yè)水平低、從業(yè)時間短的個體工商戶，尤其是與涉案專利業(yè)務(wù)領(lǐng)域迥異的情形，提供相對寬松的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。如上述巴頓案中，結(jié)合涉案專利產(chǎn)品的性質(zhì)與被訴侵權(quán)人的經(jīng)營范圍，即涉案專利產(chǎn)品為電連接插接件，巴頓公司是經(jīng)營電子配件的公司，相對更有可能注意到專利產(chǎn)品信息，因此較之于普通非同一產(chǎn)品領(lǐng)域的銷售者需要盡更高的注意義務(wù)。這樣類型化的標(biāo)準(zhǔn)適用之下，對一刀切的客觀標(biāo)準(zhǔn)有所修正和完善，較為靈活地確定理性人的注意程度，由此，注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷從具體到抽象，再從抽象到具體的實質(zhì)正義的回歸。

（三）主觀過錯標(biāo)準(zhǔn)的運用：特定因素的審查

主觀過錯標(biāo)準(zhǔn)在形形色色應(yīng)用場景的適用中存在某些共性，從一些特定的因素中提煉相對固定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以總結(jié)出一些有益的經(jīng)驗，既是對注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)在特定因素中的適用，也是對注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)本身的細(xì)化。當(dāng)然，這種總結(jié)是開放式的，以下結(jié)合司法實踐列舉一二。

1. 交易價格

價格作為商業(yè)主體最為關(guān)心的交易條件，是傳遞被訴侵權(quán)人主觀心理的信號，合理的價格是完整交易鏈條的一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)。被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否具有合理價格是侵權(quán)判斷最直接的因素。市場交易的本質(zhì)是等價交換，沒有支付合理的對價很可能證明該產(chǎn)品存在權(quán)利瑕疵。對于不合理的市場價格，商業(yè)主體應(yīng)當(dāng)保持合理懷疑和盡到審慎的注意義務(wù)。天津市高級人民法院2020年10月發(fā)布的《關(guān)于侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案件的審判指南》中認(rèn)為，交易對價明顯低于專利產(chǎn)品的交易價格的，可以推定被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用者應(yīng)當(dāng)知道購買的產(chǎn)品不是專利產(chǎn)品。“合理對價”是指與專利產(chǎn)品基本相當(dāng)或者略低于專利產(chǎn)品的交易價格或者交易條件的對價。如在孫俊某與鄭某侵害實用新型專利權(quán)糾紛申請再審案（以下簡稱“孫俊某案”）中，根據(jù)一般經(jīng)驗，銷售者應(yīng)當(dāng)知悉其所銷售產(chǎn)品的市場價格，如果被訴侵權(quán)產(chǎn)品的價格不合理地低于專利產(chǎn)品的市場價格，可以作為推定銷售者知道其銷售的是專利侵權(quán)產(chǎn)品的事實基礎(chǔ)。

在經(jīng)營者追求利潤的本性驅(qū)動下，侵權(quán)產(chǎn)品的價格一般低于專利產(chǎn)品。而實踐中還存在侵權(quán)產(chǎn)品價格高于專利產(chǎn)品的情形，如在曾某訴東莞市愛佳網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，通常進貨價格過分低于正常產(chǎn)品價格時主觀過錯成立的可能性較大，但銷售價格不合理地高于進貨價格與是否知道所售產(chǎn)品系侵權(quán)產(chǎn)品并無直接關(guān)系，難以據(jù)此推定銷售商明知所售產(chǎn)品為專利侵權(quán)產(chǎn)品，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他證據(jù)判斷銷售商的主觀心理狀態(tài)。因此，以交易價格對合理對價的偏離作為主觀過錯判斷的依據(jù)，本質(zhì)上還是以交易習(xí)慣和一般經(jīng)驗為依據(jù)，不可機械適用。

2. 警告函

專利侵權(quán)警告是目前具有廣泛實踐基礎(chǔ)的當(dāng)事人協(xié)商解決糾紛的方式。我國雖然未將其作為起訴專利侵權(quán)的前置程序，但為解決銷售者主觀過錯的認(rèn)定困境，提供了一種新的解決思路。專利權(quán)人是否發(fā)送過侵權(quán)警告、警告的內(nèi)容以及被訴侵權(quán)人接到警告后的行為及是否停止侵權(quán)等，可以作為認(rèn)定主觀過錯的根據(jù)。

專利權(quán)人向銷售者發(fā)出了侵權(quán)警告函這一因素，提高了被訴侵權(quán)人的注意義務(wù)。被訴侵權(quán)人應(yīng)積極向上游經(jīng)銷商求證，并通過專利查詢等其他途徑盡審查義務(wù)。如果被訴侵權(quán)人在收到侵權(quán)警告函后未采取任何積極的行動，則應(yīng)認(rèn)為其未盡到合理注意義務(wù)。當(dāng)然，實踐中亦存在競爭對手發(fā)送警告函惡意競爭的情形，只要收到侵權(quán)警告函即要求被訴侵權(quán)人盡審查義務(wù)，實際上增加了銷售者的負(fù)擔(dān)，與合法來源抗辯制度促進市場正常流通秩序的初衷相違背。因此，對于侵權(quán)警告函的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有所要求，需要使對方有理由基本相信存在侵權(quán)的可能，由此司法實踐中的爭議主要在于對侵權(quán)警告函的內(nèi)容要求應(yīng)到達(dá)何種程度。如孫俊某案中，一審法院遼寧省沈陽市中級人民法院認(rèn)為孫俊某向鄭某郵寄的通知函中未附有專利證書和其他必要文件，不足以使鄭某認(rèn)識到其銷售的為侵權(quán)產(chǎn)品。二審法院遼寧省高級人民法院維持一審判決。最高人民法院再審認(rèn)為，如果專利權(quán)人能夠證明已經(jīng)向銷售商發(fā)出了明確記載有專利權(quán)（專利號、專利名稱、專利權(quán)證書復(fù)印件等）和被訴侵權(quán)產(chǎn)品的基本情況、侵權(quán)比對結(jié)果及聯(lián)系人等信息的警告函，且銷售商已經(jīng)收到該警告函的情況下，原則上可以推定銷售商知道其銷售的是專利侵權(quán)產(chǎn)品。即不需要專利證書的原件，警告函的內(nèi)容只要包含足以使被訴侵權(quán)人知曉或相信侵權(quán)事實的內(nèi)容，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為提高了銷售者的注意義務(wù)，因此鄭某的合法來源抗辯不能成立。

從這一典型案例中可以看到，合法來源抗辯主觀要件認(rèn)定中價值的考量與利益的權(quán)衡，銷售者在收到警告函時應(yīng)盡審查注意義務(wù)，但應(yīng)當(dāng)對警告函的內(nèi)容有所限定，但限定又不應(yīng)過于嚴(yán)苛，只要有理由懷疑構(gòu)成侵權(quán)即可，而不需要實際證明構(gòu)成侵權(quán)。利益的天平在專利權(quán)人和被訴侵權(quán)人之間來回擺動，最終遵循符合交易習(xí)慣的一般理性人標(biāo)準(zhǔn)。

此外，銷售者收到法院發(fā)送的起訴狀具有類似警告函的效果。在沃爾瑪案中，該案的爭議焦點在于沃爾瑪公司在2018年1月收到本案起訴狀起至2018年8月13日下架前銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品能否主張合法來源抗辯，關(guān)鍵在于判斷收到起訴狀是否視為主觀上“知道”或“應(yīng)當(dāng)知道”的情形。銷售者在收到起訴狀后，如果認(rèn)為存在侵權(quán)較大可能性或明知構(gòu)成侵權(quán)，仍然銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，則為主觀上“知道”，存在故意的主觀過錯；如果判斷不存在侵權(quán)而繼續(xù)銷售，則屬于判斷失誤，本質(zhì)上是因為其對此沒有采取進一步的審查，沒有盡到合理注意義務(wù)，存在主觀過失，并且銷售者在簽訂合同時本可以通過合約轉(zhuǎn)嫁該種風(fēng)險，而銷售者沒有作這樣的安排，即商業(yè)風(fēng)險的承擔(dān)是合同對價的一部分。因此無論被訴侵權(quán)人是故意還是過失，均不滿足合法來源抗辯的主觀要件。

被訴侵權(quán)人收到起訴狀，說明專利權(quán)人具有初步證據(jù)才符合法院的立案標(biāo)準(zhǔn)，起訴狀中一般同時附有專利權(quán)證書等證明材料。對此被訴侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到存在構(gòu)成侵權(quán)的可能性，應(yīng)當(dāng)采取積極的磋商與審查。當(dāng)然，在收到起訴狀后，亦應(yīng)當(dāng)給予銷售者合理的時間聯(lián)系上游經(jīng)營者求證以及下架產(chǎn)品，尤其是大型公司內(nèi)部的審核手續(xù)較為繁瑣。合理時間的判斷，應(yīng)綜合考慮涉案專利的權(quán)利類型、被訴侵權(quán)產(chǎn)品的基本情況、侵權(quán)比對分析、當(dāng)事人的專利判斷能力等因素個案考量。上述“沃爾瑪案”中沃爾瑪公司收到起訴狀到產(chǎn)品下架歷經(jīng)八個多月，時間明顯過長，據(jù)此判斷沃爾瑪公司存在主觀過錯。

3. 產(chǎn)品標(biāo)識

產(chǎn)品標(biāo)識在專利法上具有特殊意義，如裁判中認(rèn)定侵權(quán)產(chǎn)品上所示商標(biāo)的權(quán)利人可以被合理地推定為侵權(quán)產(chǎn)品的制造者。合法來源抗辯本身即植根于信賴?yán)姹Ｗo，產(chǎn)品標(biāo)識與產(chǎn)品價格一樣都是市場的信號，讓一般市場交易主體產(chǎn)生合理信賴。因此，產(chǎn)品標(biāo)識具有一定的指向作用，可以反映被訴侵權(quán)人的主觀狀態(tài)，該種指向作用以一般市場交易主體的認(rèn)識為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但在具體行業(yè)和品牌中又需要考慮不同的因素。如針對酒類商品、藥品等特殊商品，若被訴侵權(quán)人沒有審查供貨方的經(jīng)營資質(zhì)、質(zhì)量檢驗合格證明等，則未盡交易中的合理注意義務(wù)。再如對于知名度高、影響力大的品牌，對于產(chǎn)品質(zhì)量、外觀、市場價格等產(chǎn)品信息具有更高的可獲得性與預(yù)見性，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)。

而對于“三無產(chǎn)品”，較之于標(biāo)識完備的產(chǎn)品，一般認(rèn)為“三無產(chǎn)品”侵犯知識產(chǎn)權(quán)的可能性較大。如有判決認(rèn)為，被訴侵權(quán)商品無生產(chǎn)企業(yè)名稱和地址信息，屬于不合格產(chǎn)品，被訴侵權(quán)人對侵權(quán)商品的合法性未盡合理審查義務(wù)，因而亦不能免除其銷售侵權(quán)商品所應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)民事責(zé)任。亦有學(xué)者認(rèn)為，作為商品流通環(huán)節(jié)的銷售者及以生產(chǎn)經(jīng)營為目的商品使用者和許諾銷售者，沒有對商品在市場流通的基本要件和質(zhì)量進行審查，主觀上沒有基本的善意。三無產(chǎn)品的市場流通不具有合法性，銷售此類產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)知道其屬于侵權(quán)產(chǎn)品而未盡合理注意義務(wù)，不能推定其主觀善意，因此就不能適用合法來源抗辯。

但是，也不能簡單地將銷售“三無產(chǎn)品”等同于未盡到合理的注意義務(wù)，而僅是主觀要件的考量因素之一?！叭裏o產(chǎn)品”的問題屬于產(chǎn)品質(zhì)量市場管理的問題，與產(chǎn)品是否侵犯專利權(quán)之間沒有必然聯(lián)系。如最高人民法院在判決中認(rèn)為，產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定與專利法具有不同的規(guī)范功能，故不能以產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定作為評價專利侵權(quán)糾紛中銷售者存在主觀過錯的法律依據(jù)，進而判定其合法來源抗辯不成立。針對銷售者銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品未按照產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定標(biāo)注產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)者名稱和廠址等信息的行為，應(yīng)當(dāng)由相應(yīng)行政管理機關(guān)依法查處，而不能直接以此認(rèn)定銷售者存在主觀過錯。而在一關(guān)聯(lián)案中，最高人民法院認(rèn)為：“被訴侵權(quán)產(chǎn)品系三無產(chǎn)品，這并非合法來源抗辯是否成立的充分條件，亦非必要條件，但其可以作為認(rèn)定銷售商是否盡到合理注意義務(wù)的考慮因素之一。”本質(zhì)上，三無產(chǎn)品釋放出一種信號，產(chǎn)品存在侵權(quán)的可能性較高，因此被訴侵權(quán)人有更高的注意義務(wù)。最高人民法院在董學(xué)某訴張?zhí)砟城趾嵱眯滦蛯＠麢?quán)糾紛案中進一步指出：“合法來源抗辯成立與否的判斷，仍須回歸到商業(yè)語境，落腳到產(chǎn)品的取得是否符合商業(yè)慣例、提供的證據(jù)是否符合交易習(xí)慣?！币虼?，“三無產(chǎn)品”與銷售者存在主觀過錯并不具有一一對應(yīng)的關(guān)系，但提高了對銷售者的注意義務(wù)要求，本質(zhì)上仍應(yīng)回歸是否符合一般交易習(xí)慣的判斷。

在前述巴頓案中，巴頓公司標(biāo)注他人商標(biāo)的行為，雖然不能直接由此判斷合法來源抗辯不成立，但可以作為認(rèn)定銷售者是否盡到合理注意義務(wù)的考慮因素之一。同時，巴頓公司使用專利權(quán)人關(guān)聯(lián)公司的注冊商標(biāo)以及經(jīng)專利權(quán)人授權(quán)制造并售出的產(chǎn)品之圖片，巴頓公司和專利權(quán)人關(guān)聯(lián)公司都在阿里巴巴平臺開設(shè)網(wǎng)絡(luò)店鋪，表明被告能夠接觸到涉案專利產(chǎn)品信息，巴頓公司未盡必要的審查義務(wù)，因此可以認(rèn)定巴頓公司具有主觀過錯，從而合法來源抗辯不成立。